公共参与以个体的不同偏好和价值认同为前提，但又不以此为转移，通过参与、对话和协商，在不同个体之间达成实现公共利益的基本共识，在追求公共利益的目标之下满足个体的不同需求。

比如美国宪法规定：凡众议院及参议院通过的法案，应于成为法律之前，呈递合众国总统。中国老一代政治家与中国学者并不是不想实施自己制定的宪法，而是不懂得如何实施自己制定的宪法。

[19] 《西部大开发，甘肃如何干》，载《光明日报》2000年3月30日，第1版。法律不会也不能穷尽一切将会发生的纠纷与冲突，宪法亦然。……美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡的分权体制上，各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。在欧美都有惹恼行政机关和立法机关的危险。这种形态的宪法与中国法形式化因素的缺乏有关直接的关系。

因此，人们千方百计地逃税，致使政府税收工作代价高而成效低。比如香港终审法院对于内在子女居港权问题所作的判断与香港政府的意见相左，特区政府请求中央给予解决。惟后者，无疑加强了法院审查之密度，与前述法院宜采低密度审查而尊重原评审者（各校之教师职务评审委员会或教育部、省、自治区、直辖市之高校教师职务评审委员会）决定之原则相违背，则不如回归前者所说的，加强评审标准之客观化、公开化及专业化，建构完善之高校审查机制，则有助于事后司法审查之进行。

如果理论与实务之落差可以缩减，而消除行政法可以保护公民、法人或者其它组织合法权益但不可能得到行政诉讼法之全部保护之迷思，则我国迈入最高层之法治国境界不远矣。足证立法之原意及教育政策，对教师升等申请之审查并无排除司法审查之取向，观诸高等教育法及高等学校教师职务试行条例，尚规范高校应设立教师职务评审委员会，处理升等事宜，即可明了立法者之决心。且与外部政府和社会及与其内部成员间之争议等之问题解决并无规定，是为高等学校之公法地位和私法地位混同之缺陷。准此，教师职务评审之资格审查，通过与否自专属于该职务评审委员会之判断余地，法院仅能审查其是否遵守相关之程序，或该专业之判断评量有无违法或明显不当之处。

由行政机关委托的组织所作具体行政行为，委托的行政机关是被告。[2]我国对教育之管制，主要表现于以下两个纲领性文件： 1.《中共中央关于教育体制改革之决定》于1985年出台，主要内容系规范学校办校自主权，实行校长负责制，高校设立副部级之行政级别，成为高校迈入行政化之重要指标。

[12] 4．教师职务评审委员会显然未践行专业审查及评量之原则： (1)评审委员会，仅就教师升等送审之论文形式，与既定论文写作格式是否相符，进行评比而未为其它专业评量，显然违背专业审查之手续，自然违反行政法上禁止恣意原则。2．未将申请升等教师之所有升等著作，科研资料，一并给校外或校内专家审查，导致该校外或校内专家审查其近年内之升等著作不理想，而给予不及格之评定。2．为何系可诉性，而必须接受司法审查？因为该教师职务评审委员会系被学校授权，而代表学校为评审行为，效力直接归属于学校。另一方面，可强化司法审查内部之自我审查程序，设立专责之评鉴机构或委员会，以弥补司法审查专业性之不足。

准此，教师升等之评审就如同学生退学处分一样，在不久将来，应会被划入司法审查之范畴内。确定该项机构系在大学自主权范围所依法设定后，方权衡其所作的管理行为或决定，是否系基础关系或内部管理关系，并依据Ule 教授之重要性理论，决定何种事项，系在司法审查范围内。兹另述如下： （一）法院对教师职务评审之审查密度： 在法治国依法行政之下，行政机关对具体行政行为的构成要件或法律效果之选择，自应受到相关法律之拘束。二、当事人之论点：由于两案雷同，故并予说明 （一）原告部分： 1．高校教师职务评审委员会之评审行为具有可诉性，被评定之教师有权提起行政诉讼而获得正当救济。

事实上，国务院另于1994年7月3日，发布《关于中国教育改革和发展纲要》的实施意见，其中强调通过立法，明确高等学校的权利和义务，扩大学校办校自主权，使学校真正成为面向社会自主办学的法人单位。于此，我们不得不澄清大学自主权之最基本概念，大学自主权有的国家或地区称之为大学自治，其最重要的基础理论，即系大学内部之特定管理事务或行为，已经重要到法律不得加以侵犯，而非其已作出之管理决定，可以免受法律规范或司法审查，易言之，即使受到司法审查，亦不妨害大学之自主权。

行政法学理论与实务之落差，不能不谓之为司法缺位。退一步而言，我国高校大部分均属于公立大学或院校，其所订立之教师聘用契约，与行政机关参与契约当事人者毫无差别，无论有无法规依据，一律划为公法契约，亦非法所不禁止，其争议自得向行政法院请求救济。

唯在行政法学上讨论公法，何必汲汲于民法之规定，大学有公法人之特色，即可体现在公立大学自主权之上。以行政主体不适格及内部行政行为不可诉为由，欲将高校教师评聘制度独立于司法审查之外，也接受了许多挑战。并非军训室设立后，其所作之管理行为或决定，是否在自主权之范围内，或许这才是大学自主的真谛所在。五、教师升等应合乎正当法律程序 就我国整体管制程序与背景而言，一方面系政府提拔人才之主要渠道，并提供学者教师学术研究空间，以实现大学之目的，符合国家教育政策。[13] (2）教师职务评审委员会之同行评议中，非同行人员评审之比重过大，形成外行审内行之现象，特别系不同学科间之可合并评审，往往产生偏颇之情形。4．根据现行高等教育法规定，国家政委、人事部还将对具有教授或副教授认知资格评审权之高等学校行使权力情况进行检查，对不能正确行使权利，保证评审质量的高等学校，暂停前期评审工作直至收回其评审权。

[1] 案例二：同年四月，华中科技大学物理系副教授邹柳娟（以下简称邹副教授），亦因未被学校评为教授，而向教育部申请行政复议，教育部下发行政复议不予受理决定书，认定教师职务评审不属于具体行政行为，而大学本身经依高等教育法第37条之规定，被授权组织教师职务评审委员会所作之决定，属高等学校自主权之范畴，亦为学校内部之正常管理活动。教师对重新评议的结果仍然不服的，有权向人民法院提起行政诉讼。

王讲师不服再向北京市高级人民法院提起上诉，该人民法院维持原判，终审确定。其三，对教师职务评审委员会之行为进行司法审查并不影响大学自主性。

于我国上海某高校亦有类似情形，在教师职务评审中，有关部门将应用经济学与工商管理学两学科合并为一个评审组进行评议，其中9名评委中，工商管理学科之教授仅一人，其余均为应用经济学之教授，导致申请升等之工商管理学科教授5人中有4人被刷掉，而应用经济学教授之升等申请，全数过关。[16]就如同该实施意见第八款所规定者，对教师升等之评审不服者，可向主管行政教育部门申诉。

See Ma Huaide. On Legal System of School[M]. Beijing: Peking University Press,6-7(2007). Wang Jingbo. Researchon the Problems of Administrative Law in Higher Education[M]. China Legal Publishing House,41-44 (2007). [4]参见章剑生：《行政诉讼受案范围论》，载《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年10月版，第531 -533页。See Zhang Tongrui. Privatization and Safeguarding the Status of Civil Servants: Based on the Case of Privatizing RetiredServicemen Engineering Agency[C]．The 2nd. Academic Forum on Administrative Regulation and Judicial Remedies in 2007,24-25(2007). [16]参见马怀德主编：《学校法律制度研究》，北京大学出版社2007年版，第82页。显然教育部欲将王讲师及邹副教授之行政诉讼行为转化为一般申诉行为，而强调教育部并无行政诉讼之管辖权。[15] 其四，对教师职务评审委员会之行为，司法只进行低密度审查，原则上只重视程序，除非该评审委员会之委员，明显违反专业评量之原则。

Yang Shuti, Wang Huina. On China'sModel of Government Control of Education [J]. 1 Theory Horizon,2007. [3]参见马怀德主编：《学校法律制度研究》，北京大学出版社2007年1版，第6-7页。唯在学理上，将该高校教师之评聘制度摆脱行政机关内部行为之呼声，及应为行政法所调整之行政行为之立法建议，却益显高涨。

但由于高等教育法本身主要从国家角度出发来规定高等学校之基本制度，高等学校之主体地位并不明确，其与政府的界限并不清晰。该《实施意见》第8条第1、4款分别规定，教师对学校或者其它教育机构提出的申诉，由其所在区域的主管教育行政部门受理。

其申诉内容涉及人身权、财产权以及其它属于行政复议、行政诉讼受案范围者，申诉人可以依法提起行政复议或者行政诉讼。Chen Yi. The Dilemma in Remedying Educational Administration Disputes from the Perspective of One Case InvolvingCheating[J] . Soochow Jurisprudence, 216-222 (2008) (3). [9]杨淑娣、王惠娜："中国教育的政府管制模式探讨"，载《理论界》,2007年第1期。

则高校教师职务评审委员会之评审行为为典型行政规章规范授权性之行政行为，自不能不认其为高校自主权之依据。[7]事实上，教育行政案件关于学生考试作弊记过而退学者，已成行政诉讼受案范围，足为学界与实务界之共识。欲达到此目的，我们首须真诚面对，当前我国各高校之教师职务评审委员实施审查过程可能产生之问题与缺陷，兹胪列如下： 1．有些高校在其教师职务评审机构内，依法有权自行制定其学校职称评聘实施办法，却未依自行制定之办法审查教师升等或聘任，则属未依法行政。本文将以现行代表案例等为基础，提出不同之看法与意见，并就其中衍生反应之问题，如大学自主与内部管理、公法契约、司法审查密度等予以比较说明，最后提出美国，德国及我国台湾地区，法理上之见解与实务上之作法，或者对健全我国现行高校教师之评聘制度有正面积极之意义。

又见诸我国整个相关教育法律及命令，并无要求申请升等评审之教师单方忍受国家课予负担之义务。因此，在大学自主的意义上，系探讨大学内部设立教师职务评审委员会是否正当？是否侵害到教师之权益？而非区别该教师职务评审委员会所作之决定，系管理行为或非管理行为？嗣再将之归类为自主权之一部。

[10]基于权利分立原则，法院对此行政裁量自不予介人。[11] 3．自行订立之职称评聘实施办法，未规定外审，然教师职务评审委员会却决议再送外审，而未附专业评量之具体理由，显然剥夺原告教师应受教师评审委员会评审之权利。

See Cai Maoyin,Huang Zhaoyuan. Constitution and Administrative Law[M]. Taibei: Shanng Culture Enterprise Co. Ltd.，1-66 (2006). [7]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第65 - 67页。省市、县教育行政部门或其主管部门应当确定相应的职能机构或专门人员，依法办理教师申诉案件。